Tổng hợp câu hỏi tình huống Đấu thầu tháng 6/2022

Câu 1: Công ty bên em dự thầu gói thầu xây lắp, trúng thầu với giá dự thầu thấp nhất và đã ký hợp đồng trọn gói giá trị 3 tỷ đồng theo quyết định trúng thầu của chủ đầu tư. Tuy nhiên, trong quá trình thi công (chưa thanh toán đợt 1) thì phía Chủ đầu tư đã phát hiện giá trị hợp đồng giảm 200 triệu đồng so với giá hợp đồng đã ký. Chủ đầu tư họ xử lý cắt giảm giá trị còn lại so với hợp đồng là 2,8 tỷ đồng. Đồng thời thanh toán theo khối lượng thực tế. Hỏi: Chủ đầu tư xử lý như vậy có đúng không ạ ?

Trả lời:

Tại điểm a Khoản 1 Điều 62 Luật Đấu thầu 2013 quy định về Hợp đồng trọn gói được hiểu là hợp đồng có giá cố định trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng. Việc thanh toán đối với hợp đồng trọn gói được thực hiện nhiều lần trong quá trình thực hiện hoặc thanh toán một lần khi hoàn thành hợp đồng. Tổng số tiền mà nhà thầu được thanh toán cho đến khi hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá ghi trong hợp đồng. Theo quy định này thì Chủ đầu tư không được cắt giảm giá trị còn lại so với hợp đồng là 2,8 tỷ đồng.

Tuy nhiên, theo Khoản 1 và Khoản 4 Điều 3 Thông tư 07/2016/TT-BXD quy định các trường hợp được Điều chỉnh giá hợp đồng trong các trường hợp quy định tại Khoản 2, Khoản 3 Điều 143 Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/6/2014. Cụ thể:

“1. Đối với hợp đồng trọn gói: Chỉ Điều chỉnh giá hợp đồng đối với những khối lượng công việc bổ sung hợp lý, những khối lượng thay đổi giảm so với phạm vi công việc phải thực hiện theo hợp đồng đã ký và các trường hợp bất khả kháng, cụ thể như sau:

a) Khối lượng công việc bổ sung hợp lý hoặc những khối lượng thay đổi giảm:

– Đối với hợp đồng tư vấn là những khối lượng công việc bổ sung nằm ngoài nhiệm vụ tư vấn phải thực hiện, hoặc công việc đã ký kết trong hợp đồng nhưng không thực hiện.

– Đối với hợp đồng thi công xây dựng là những khối lượng công việc nằm ngoài phạm vi công việc phải thực hiện của thiết kế kèm theo hợp đồng; hoặc những công trình, hạng Mục công trình, công việc không phải thực hiện của thiết kế kèm theo hợp đồng.

– Đối với hợp đồng cung cấp thiết bị là những khối lượng nằm ngoài danh Mục thiết bị thuộc phạm vi hợp đồng đã ký ban đầu.

b) Các trường hợp bất khả kháng quy định tại Khoản 2 Điều 51 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, bất khả kháng khác (như: khi thi công gặp hang casto, túi bùn, cổ vật, khảo cổ) mà các bên không lường trước được khi ký hợp đồng, được Người quyết định đầu tư chấp thuận.

4. Đối với hợp đồng theo đơn giá Điều chỉnh;

a) Khối lượng thực tế hoàn thành được nghiệm thu tăng hoặc giảm lớn hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng.

b) Bổ sung khối lượng công việc hợp lý chưa có đơn giá trong hợp đồng.

c) Điều chỉnh đơn giá toàn bộ hoặc một số đơn giá cho những công việc mà tại thời Điểm ký hợp đồng bên giao thầu và bên nhận thầu đã thỏa thuận Điều chỉnh sau một Khoảng thời gian nhất định kể từ ngày hợp đồng có hiệu lực.

d) Các trường hợp bất khả kháng và bất khả kháng khác như quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều này”.

Như vậy, trong trường hợp trên Chủ đầu tư có thể cắt giảm giá trị hợp đồng giảm 200 triệu đồng so với giá hợp đồng đã ký khi có thoả thuận của bên giao thầu và bên nhận thầu kể từ ngày hợp đồng có hiệu lực.

---

Câu 2: Khi tổ chức đấu thầu, Nhà đầu tư muốn tham gia đấu thầu khu đất thực hiện dự án nhưng không phải để thực hiện mục tiêu dự án như quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư (ví dụ gia công may mặc) mà để thực hiện mục tiêu khác (ví dụ sản xuất bao bì) thì việc tổ chức đấu thầu sẽ thực hiện như thế nào?

Trả lời:

Theo quy định tại Khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013 thì việc đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để kí kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để kí kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.

Theo đó, việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư được thực hiện sau khi chấp thuận chủ trương đầu tư, trừ trường hợp dự án đầu tư không thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định tại Khoản 1 và 2 Điều 29 Luật Đầu tư. Bên cạnh đó, tại Điều 12 Nghị định 25/2020/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư được sửa đổi bổ sung tại Khoản 5 Điều 108 Nghị Định 31/2021/NĐ-CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư, đối với dự án thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư, Quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời là văn bản quyết định phê duyệt danh mục dự án đầu tư có sử dụng đất. Căn cứ Quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư của dự án theo quy định của pháp luật về đầu tư, Sở Kế hoạch và Đầu tư phối hợp với các cơ quan có liên quan xác định yêu cầu sơ bộ về năng lực, kinh nghiệm của nhà đầu tư, báo cáo Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt trước khi công bố danh mục dự án…

Như vậy, theo quy định của pháp luật, việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án theo hình thức đấu thầu được thực hiện trên cơ sở quyết định chấp nhận chủ trương đầu tư. Ngoài ra, tại Khoản 2 Điều 17 Luật Đấu thầu 2013 quy định về việc hủy thầu trong trường hợp “2. Thay đổi mục tiêu, phạm vi đầu tư đã ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.” Theo đó, trong trường hợp nhà đầu tư đã trúng thầu, tuy nhiên không thực hiện đúng mục tiêu dự án như quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư (ví dụ gia công may mặc) mà để thực hiện mục tiêu khác (ví dụ sản xuất bao bì) thì có thể bị hủy thầu theo quy định tại Khoản 2 Điều 17 Luật Đấu thầu 2013.

---

Câu 3: Trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu (HSDT), tổ chuyên gia nhận thấy bản chụp hợp đồng tương tự được công chứng mà nhà thầu đóng kèm theo HSDT có dấu hiệu bất thường nên tổ chuyên gia đã đề nghị bên mời thầu yêu cầu nhà thầu cung cấp bản gốc để đối chiếu. Tuy nhiên, nhà thầu không cung cấp bản gốc của hợp đồng này với lý do là bản chụp hợp đồng đã được công chứng và đề nghị tổ chuyên gia cần căn cứ vào đó để đánh giá và bên mời thầu đã chấp thuận giải thích của nhà thầu. Việc nhà thầu làm rõ và bên mời thầu chấp thuận giải thích của nhà thầu như nêu trên có phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu hay không?

Trả lời:

Hồ sơ dự thầu (HSDT) là loại hồ sơ chuyên biệt dùng để tham gia đấu thầu dự án, thường là dự án xây dựng. Hồ sơ là toàn bộ tài liệu do nhà thầu lập và nộp cho bên mời thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu (HSMT).

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 16 Nghị định 63/2014/NĐ-CP, sau khi mở thầu, nhà thầu có trách nhiệm làm rõ HSDT theo yêu cầu của bên mời thầu. Trường hợp HSDT của nhà thầu thiếu tài liệu chứng minh tư cách hợp lệ, năng lực và kinh nghiệm thì bên mời thầu yêu cầu nhà thầu làm rõ, bổ sung tài liệu chứng minh tư cách hợp lệ, năng lực và kinh nghiệm. Đối với các nội dung đề xuất về kỹ thuật, tài chính nêu trong HSDT của nhà thầu, việc làm rõ phải bảo đảm nguyên tắc không làm thay đổi nội dung cơ bản của HSDT đã nộp, không thay đổi giá dự thầu. Cũng theo Khoản 1 Điều 15 Nghị định này, việc đánh giá HSDT phải căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá HSDT và các yêu cầu khác trong HSMT, căn cứ vào HSDT đã nộp, các tài liệu giải thích, làm rõ HSDT của nhà thầu để bảo đảm lựa chọn được nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm, có giải pháp khả thi để thực hiện gói thầu theo hướng dẫn tại Mục 17, Chương I của Mẫu HSMT xây lắp ban hành kèm theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT, nhà thầu phải chuẩn bị sẵn sàng các tài liệu gốc để phục vụ việc xác minh khi có yêu cầu của bên mời thầu.

Như vậy, việc đánh giá, làm rõ HSDT được thực hiện theo quy định nêu trên. Trong quá trình đánh giá HSDT, trường hợp cần thiết bên mời thầu có thể yêu cầu nhà thầu cung cấp các tài liệu gốc để so sánh, xác thực thông tin so với bản chụp tài liệu mà nhà thầu đã cung cấp trong HSDT. Việc nhà thầu không cung cấp tài liệu gốc và bên mời thầu chấp nhận đề nghị này của nhà thầu là không phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu, có thể dẫn đến vi phạm hành vi bị cấm trong đấu thầu theo quy định tại điểm c Khoản 4 Điều 89 Luật Đấu thầu năm 2013 (nhà thầu cố ý cung cấp thông tin không trung thực trong HSDT làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu).

---

Câu 4: Khi tổ chức đấu thầu 1 gói thầu thi công xây dựng, hình thức đấu thầu rộng rãi trong nước, một giai đoạn hai túi hồ sơ. Hồ sơ mời thầu quy định nhà thầu được phép sử dụng nhà thầu phụ đặc biệt cho 1 công việc chuyên ngành và tiêu chí đánh giá năng lực, kinh nghiệm nhà thầu phụ đặc biệt nằm trong mục đánh giá năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu. Do sơ suất trong quá trình biên chế hồ sơ dự thầu nên trong hồ sơ đề xuất kỹ thuật của nhà thầu nộp vào ngày đóng thầu không có bản kê khai nhà thầu phụ đặc biệt theo mẫu của hồ sơ mời thầu và không có tài liệu chứng minh năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu phụ đặc biệt này. Tuy nhiên, ngay sau ngày có thời điểm đóng thầu nhưng vẫn đang trong quá trình đánh giá hồ sơ đề xuất kỹ thuật (trong thời hạn nhà thầu được tự gửi tài liệu làm rõ năng lực kinh nghiệm theo quy định của hồ sơ mời thầu), nhà thầu đã phát hiện ra sơ suất này và đã tự gửi bổ sung bản kê khai nhà thầu phụ đặc biệt kèm theo tài liệu chứng minh năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu phụ đặc biệt như yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Như vậy, trong trường hợp này, tổ chuyên gia và bên mời thầu xử lý như thế nào?

Trả lời

Theo quy định tại khoản 3, Điều 65 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP của Chính phủ quy định việc làm rõ hồ sơ dự thầu chỉ được thực hiện giữa bên mời thầu và nhà thầu có hồ sơ dự thầu cần phải làm rõ và phải bảo đảm nguyên tắc không làm thay đổi bản chất của nhà thầu tham dự thầu. Nội dung làm rõ hồ sơ dự thầu phải thể hiện bằng văn bản và được bên mời thầu bảo quản như một phần của hồ sơ dự thầu. Bên cạnh đó, tại Mục 29.4 Chương I Mẫu hồ sơ mời thầu xây lắp ban hành kèm theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT, chủ đầu tư có thể cho phép nhà thầu chính sử dụng nhà thầu phụ đặc biệt theo quy định tại BDL.

Trong trường hợp này, nhà thầu chính phải kê khai danh sách nhà thầu phụ đặc biệt theo Mẫu số 18 (b) Chương IV – Biểu mẫu dự thầu và kê khai về năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu phụ đặc biệt. Bên mời thầu sẽ đánh giá năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu phụ đặc biệt theo tiêu chuẩn đánh giá quy định tại Khoản 2.3 Mục 2 tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm Chương III về tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu.

Theo đó, khi tham dự thầu, trường hợp hồ sơ mời thầu quy định cho phép sử dụng nhà thầu phụ đặc biệt thì nhà thầu được sử dụng nhà thầu phụ đặc biệt và phải kê khai theo Mẫu số 18(b) Chương IV. Việc đánh giá và làm rõ hồ sơ dự thầu phải tuân thủ theo quy định nêu trên và thuộc trách nhiệm của tổ chuyên gia, bên mời thầu.

Với trường hợp của nhà thầu việc hồ sơ không kê khai cũng như không có hồ sơ chứng minh gửi kèm trước thời điểm đóng thầu thì việc bổ sung nhà thầu phụ đặc biệt như trên là làm thay đổi bản chất hồ sơ đã dự thầu, việc bổ sung tài liệu trên sẽ không được đánh giá theo quy định của pháp luật.

---

Câu 5: Gói thầu xây lắp (Cải tạo, sửa chữa công trình) được phê duyệt chào hàng cạnh tranh qua mạng. Chủ đầu tư đã lập E-HSMT theo mẫu Hồ sơ mời thầu xây lắp 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ theo Mẫu số 01 (Ban hành kèm theo Thông tư số 04/2017/TT-BKHĐT ngày 15 tháng 11 năm 2017 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư). Giá gói thầu là 4,2 tỷ VNĐ. Trong đó: 

1. Thiết bị chiếm tỉ lệ: 46%

2. Phòng cháy chữa cháy: 16%

3. Xây dựng: 38%

Theo mẫu hồ sơ mời thầu thì gói thầu xây lắp dành cho nhà thầu nhỏ và siêu nhỏ. Khi dự thầu có 03 nhà thầu liên danh với nhau: Thiết bị – Phòng cháy chữa cháy – Xây dựng cũng theo tỷ lệ như trên. Tuy nhiên: Nhà thầu Thiết bị và nhà thầu PCCC không đáp ứng về tính hợp lệ “Là doanh nghiệp cấp nhỏ hoặc siêu nhỏ theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp”. Nhà thầu Xây dựng thì đáp ứng.  Hỏi trong tình huống này nhà thầu có được đánh giá là hợp lệ không?

Trả lời:

Liên danh là một hình thức hợp tác của nhiều nhà thầu để cùng tham gia đấu thầu hoặc thực hiện một công trình xây dựng hoặc một dự án nào đó khi điều kiện năng lực của một nhà thầu độc lập không đủ để đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tư. Nhà thầu tham gia cùng với một hoặc nhiều nhà thầu khác để đấu thầu trong một đơn vị dự thầu được gọi là nhà thầu liên danh.

Tại Khoản 1 Điều 15 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định việc đánh giá hồ sơ dự thầu phải căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu và các yêu cầu khác trong hồ sơ mời thầu, căn cứ vào hồ sơ dự thầu đã nộp, các tài liệu giải thích, làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu để bảo đảm lựa chọn được nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm, có giải pháp khả thi để thực hiện gói thầu theo hướng dẫn tại Mục 2 Chương III Mẫu E-HSMT xây lắp một giai đoạn một túi hồ sơ ban hành kèm theo Thông tư số 04/2017/TT-BKHĐT ngày 15/11/2017 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, đối với nhà thầu liên danh thì năng lực, kinh nghiệm được xác định bằng tổng năng lực, kinh nghiệm của các thành viên liên danh song phải bảo đảm từng thành viên liên danh đáp ứng năng lực, kinh nghiệm đối với phần việc mà thành viên đó đảm nhận trong liên danh; nếu bất kỳ thành viên nào trong liên danh không đáp ứng về năng lực, kinh nghiệm thì nhà thầu liên danh được đánh giá là không đáp ứng yêu cầu. Như vậy, đối với trường hợp trên thì nhà thầu liên doanh trên không được đánh giá hợp lệ theo quy định của pháp luật.

---

Câu 6: Trước thời điểm Nghị định 31/2021/NĐ-CP ban hành: Hợp đồng dự án BT ký giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và Nhà đầu tư có quy định: Việc triển khai thực hiện đầu tư xây dựng và khai thác kinh doanh Dự án khác hoàn vốn đầu tư dự án BT không phải thực hiện trình tự, thủ tục quyết định chủ trương đầu tư và ký quỹ đầu tư (theo quy định tại Điều 33, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 của Chính phủ nhưng phải thực hiện thuân thủ quy định của pháp luật hiện hành có liên quan như: Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Đất đai, Luật bảo vệ môi trường… và văn bản hướng dẫn thực hiện Luật) Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 3, Điều 122 Nghị định 31/2021/NĐ-CP: Dự án khác (dự án đối ứng) để thanh toán cho Nhà đầu tư thực hiện Dự án BT thuộc trường hợp thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với  chấp thuận nhà đầu tư không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, không thông qua đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Vậy Nhà Đầu tư có phải thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư không?

Trả lời:

Tại khoản 3, Điều 122 Nghị định 31/2021/NĐ-CP, ngày 26/3/2021 quy định:

“Trừ trường hợp quy định tại các khoản 1 và 2 Điều này, dự án BT đủ điều kiện chuyển tiếp theo pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư mà dự án khác chưa thực hiện thủ tục quyết định chủ trương đầu tư, chấp thuận chủ trương đầu tư hoặc chấp thuận đầu tư theo quy định pháp luật về đầu tư, nhà ở, đô thị và xây dựng trước ngày 01 tháng 01 năm 2021 và nhà đầu tư có nhu cầu thực hiện thì thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với chấp thuận nhà đầu tư không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, không thông qua đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định tại Luật Đầu tư và Nghị định này”.

Theo đó, tại Điều 77 Luật Đầu tư 2020 đã quy định rõ, Nhà đầu tư không phải thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định tại Luật này đối với dự án đầu tư thuộc một trong các trường hợp sau:

1. Nhà đầu tư được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư, chấp thuận chủ trương đầu tư hoặc chấp thuận đầu tư theo quy định pháp luật về đầu tư, nhà ở, đô thị và xây dựng trước ngày 01/01/2021 (ngày Luật Đầu tư 2020 có hiệu lực thi hành);

2. Dự án đầu tư không thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư, quyết định chủ trương đầu tư, chấp thuận đầu tư, cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư, nhà ở, đô thị, xây dựng và nhà đầu tư đã triển khai thực hiện dự án đầu tư theo quy định của pháp luật trước ngày 01/01/2021;

3. Nhà đầu tư đã trúng đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư, trúng đấu giá quyền sử dụng đất trước ngày 01/01/2021;

4. Dự án được cấp Giấy chứng nhận ưu đãi đầu tư, Giấy phép đầu tư, Giấy chứng nhận đầu tư, Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trước ngày 01/01/2021.

Như vậy, trường hợp điều chỉnh các dự án đầu tư nêu trên và nội dung điều chỉnh thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định tại Luật Đầu tư 2020 thì phải thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư hoặc điều chỉnh chủ trương đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 2020. Ngoài ra, nếu dự án đầu tư đã thực hiện hoặc được chấp thuận, cho phép thực hiện theo quy định của pháp luật trước ngày 01/7/2015 mà thuộc diện bảo đảm thực hiện dự án đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 2020 thì không phải ký quỹ hoặc bảo lãnh ngân hàng về nghĩa vụ ký quỹ. Trường hợp nhà đầu tư điều chỉnh mục tiêu, tiến độ thực hiện dự án đầu tư, chuyển mục đích sử dụng đất sau ngày 01/01/2021 thì phải thực hiện ký quỹ hoặc phải có bảo lãnh ngân hàng về nghĩa vụ ký quỹ theo quy định của Luật này.