Tổng hợp tình huống về Luật đấu thầu tháng 7/2022

Câu 1: Tôi đang thực hiện một dự án đầu tư xây dựng kinh doanh và có một số thắc mắc mong được tư vấn. Cụ thể, dự án đầu tư xây dựng và kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp có phải đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư hay không? Rất mong nhận được phản hồi. Xin cảm ơn!

Trả lời:

Dự án đầu tư xây dựng và kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp là dự án đầu tư có sử dụng đất để xây dựng đồng bộ kết cấu hạ tầng kỹ thuật tại khu công nghiệp và cho các nhà đầu tư thuê đất, thuê lại đất để xây dựng nhà xưởng, văn phòng, kho bãi, công trình dịch vụ, tiện ích công cộng, thực hiện dự án đầu tư, tổ chức sản xuất, kinh doanh theo quy định tại Khoản 12 Điều 2 Nghị định 35/2022/NĐ-CP.

Việc dự án đầu tư xây dựng và kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp có phải đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư hay không thì theo Phụ lục IX ban hành kèm theo Nghị định số 15/2021/NĐ-CP ngày 03/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết một số nội dung về quản lý dự án đầu tư xây dựng, dự án đầu tư xây dựng hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp, khu chế xuất được phân loại là dự án đầu tư xây dựng có công năng phục vụ hỗn hợp (không phải công trình dân dụng), do vậy không thuộc phạm vi dự án phải đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 1 Nghị định số 25/2000/NĐ-CP, được sửa đổi, bổ sung tại khoản 4 Điều 108 Nghị định số 31/2021/NĐ-CP 2 Được sửa đổi bổ sung tại khoản 1 Điều 108 Nghị định số 31/2021/NĐ-CP.

Theo quy định tại điểm đ khoản 2 Điều 10 Luật Đất đai, đất khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất là một trong các loại đất sản xuất, kinh doanh phi nông nghiệp, được phân biệt với đất thương mại, dịch vụ. Do vậy, căn cứ quy định này, dự án đầu tư xây dựng, kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất không phải là dự án sử dụng đất vào mục đích thương mại, dịch vụ. Ngoài ra, dự án đầu tư xây dựng, kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất thuộc đối tượng được miễn tiền thuê đất theo quy định tại khoản 2 Điều 149 Luật Đất đai và khoản 10 Điều 19 Nghị định số 46/2014/NĐ CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ quy định về thu tiền thuê đất, thuê mặt nước 3.

Do vậy, dự án đầu tư xây dựng, kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất thuộc trường hợp không phải đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định tại Điều 14b Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai. Trường hợp có từ hai nhà đầu tư trở lên cùng nộp hồ sơ hợp lệ đề nghị thực hiện dự án đầu tư tại một địa điểm thì lựa chọn nhà đầu tư theo quy định tại khoản 7 Điều 29 Nghị định số 31/2021/NĐ-CP ngày 26/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư.

Câu 2: Công văn 2541/CV-TCT ban hành ngày 18/4/2022 theo đó việc nhà đầu tư trúng đấu thầu theo quy định tại Nghị định số 25/2020/NĐ-CP có được tiếp cận đất đai mà không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất hay không được hướng dẫn tại Công văn này?

Trả lời:

Theo quy định tại khoản 2 Điều 60 Nghị định 25/2020/NĐ-CP, sau khi hoàn thành bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khu đất thực hiện dự án, việc giao đất, cho thuê đất cho nhà đầu tư trúng thầu hoặc doanh nghiệp dự án do nhà đầu tư trúng thầu thành lập để thực hiện dự án áp dụng theo trình tự, thủ tục giao đất, cho thuê đất quy định tại khoản 3 Điều 68 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ.

Tại điểm b khoản 4 Điều 29 Nghị định 31/2021/NĐ-CP, quy định:

“Nhà đầu tư trúng đấu giá, trúng thầu thực hiện thủ tục giao đất, cho thuê đất theo quy định của pháp luật về đất đai, đấu thầu và triển khai thực hiện dự án đầu tư theo quy định tại Quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư, Quyết định phê duyệt kết quả trúng đấu giá hoặc Quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư”.

Như vậy, Công văn 2541/CV-TCT ban hành ngày 18/4/2022, hướng dẫn về việc nhà đầu tư trúng đấu thầu theo quy định tại Nghị định số 25/2020/NĐ-CP được phép tiếp cận đất đai mà không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật.

Câu 3: Xin chào! Tôi có nghe được thông tin việc đã có Thông tư 08/2022/TT-BKHĐT quy định chi tiết về việc cung cấp, đăng tải thông tin về đấu thầu và lựa chọn nhà thầu trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia. Tối muốn biết về việc đăng ký tham gia Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia và hồ sơ chi tiết theo Thông tư 08/2022/TT-BKHĐT như thế nào?

Trả lời:

Đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia là yêu cầu bắt buộc với mỗi nhà thầu nếu muốn tham gia hoạt động đấu thầu trên địa bàn cả nước, các cá nhân, tổ chức không đáp ứng yêu cầu này sẽ không được tham gia hoạt động đấu thầu. Theo Điều 5 Luật đấu thầu 2013. Tại Điều 7 Thông tư 08/2022/TT-BKHĐT hướng dẫn cung cấp, đăng tải thông tin về đấu thầu và lựa chọn nhà thầu trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia do Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành ngày 31/5/2022, sẽ bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/08/2022 quy định như sau:

“Điều 7. Đăng ký tham gia Hệ thống và xử lý hồ sơ đăng ký

1. Quy trình đăng ký của Tổ chức tham gia Hệ thống được thực hiện theo Hướng dẫn sử dụng.

2. Hồ sơ đăng ký tham gia Hệ thống gồm:

a) Đơn đăng ký tham gia Hệ thống được hình thành trên Hệ thống theo quy trình đăng ký quy định tại khoản 1 Điều này. Trường hợp người đại diện theo pháp luật của Tổ chức tham gia Hệ thống ủy quyền ký đơn đăng ký thì giấy ủy quyền này phải được đính kèm trên Hệ thống;

b) Trường hợp Tổ chức tham gia Hệ thống không có tên trên Hệ thống thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp thì phải đính kèm trên Hệ thống bản chụp Quyết định thành lập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh (đối với hộ kinh doanh cá thể) hoặc các tài liệu tương đương khác.

3. Bổ sung, sửa đổi thông tin đã đăng ký trên Hệ thống:

a) Việc sửa đổi thông tin đã đăng ký trên Hệ thống (bao gồm việc bổ sung các vai trò cho Tài khoản tham gia hệ thống) được thực hiện theo Hướng dẫn sử dụng;

b) Hệ thống tự động cập nhật thông tin của Tổ chức tham gia Hệ thống theo Hệ thống thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

4. Chấm dứt hoặc tạm ngừng tham gia Hệ thống:

a) Trường hợp Tổ chức tham gia Hệ thống có yêu cầu tạm ngừng toàn bộ hoặc một số vai trò của Tài khoản tham gia Hệ thống thì thực hiện theo Hướng dẫn sử dụng;

b) Trường hợp Tổ chức tham gia Hệ thống không thanh toán chi phí sử dụng dịch vụ theo quy định tại Điều 10 của Thông tư số 06/2021/TT-BKHĐT thì Hệ thống tạm ngừng một hoặc một số vai trò của Tài khoản tham gia Hệ thống cho đến khi hoàn thành trách nhiệm thanh toán theo quy định;

c) Trường hợp Tổ chức tham gia Hệ thống đã giải thể, phá sản, chấm dứt tồn tại theo quy định của pháp luật thì Hệ thống sẽ tự động cập nhật trạng thái chấm dứt Tài khoản tham gia Hệ thống theo thông tin từ Hệ thống thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp;

d) Trường hợp Tài khoản tham gia Hệ thống có trạng thái tài khoản là đang chấm dứt, tạm ngừng đối với vai trò nhà thầu thì Tổ chức tham gia Hệ thống không bảo đảm tư cách hợp lệ theo quy định tại điểm d khoản 1 Điều 5 của Luật Đấu thầu, Mục 5 Chương I các Mẫu E-HSMQT, E-HSMST, E-HSMT ban hành kèm theo Thông tư này.

5. Khôi phục Tài khoản tham gia Hệ thống:

Việc khôi phục Tài khoản tham gia Hệ thống sau khi đã tạm ngừng hoặc chấm dứt theo quy định tại điểm a và điểm c khoản 4 Điều này được thực hiện theo Hướng dẫn sử dụng.

6. Quy trình và thời hạn xử lý hồ sơ:

Trung tâm có trách nhiệm xử lý hồ sơ quy định tại khoản 1, khoản 3, các điểm a, b, d khoản 4 và khoản 5 Điều này trong vòng 02 ngày làm việc kể từ khi nhận được yêu cầu trên Hệ thống đồng thời thông báo kết quả xử lý cho Tổ chức tham gia Hệ thống qua bảng thông báo trên Hệ thống, thư điện tử (e-mail), ứng dụng trên thiết bị di động hoặc các kênh thông tin khác và được hướng dẫn chi tiết trong Hướng dẫn sử dụng”.

Như vậy, trên đây là quy định về việc hướng dẫn đăng ký tham gia Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia và hồ sơ chi tiết theo Thông tư 08/2022/TT-BKHĐT hướng dẫn cung cấp, đăng tải thông tin về đấu thầu và lựa chọn nhà thầu trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia do Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành ngày 31/5/2022, sẽ bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/08/2022.

Câu 4: Tôi muốn biết về lộ trình áp dụng lựa chọn nhà thầu qua mạng từ năm 2022? Hình thức này có áp dụng toàn bộ đối với các gói thầu hay không? Quy định mới như thế nào? Mong được giải đáp thắc mắc, tôi cảm ơn!

Trả lời:

Bộ trưởng Bộ KH&ĐT ban hành Thông tư 08/2022/TT-BKHĐT ngày 31/5/2022 quy định chi tiết việc cung cấp, đăng tải thông tin về đấu thầu và lựa chọn nhà thầu trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia, trong đó, lộ trình áp dụng lựa chọn nhà thầu qua mạng từ năm 2022. Theo đó, tại Điều 37 Thông tư 08/2022/TT-BKHĐT ngày 31/5/2022 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư, bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/08/2022 quy định như sau:

“Điều 37. Lộ trình áp dụng lựa chọn nhà thầu qua mạng

1. Năm 2022:

a) Tổ chức lựa chọn nhà thầu qua mạng đối với toàn bộ (100%) gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, chào hàng cạnh tranh thuộc lĩnh vực hàng hóa, dịch vụ phi tư vấn, dịch vụ tư vấn có giá gói thầu không quá 10 tỷ đồng và thuộc lĩnh vực xây lắp có giá gói thầu không quá 20 tỷ đồng, trừ gói thầu hỗn hợp, gói thầu áp dụng phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ, hai giai đoạn hai túi hồ sơ;

b) Việc tổ chức lựa chọn nhà thầu qua mạng trong năm phải bảo đảm tổng số lượng gói thầu đạt tối thiểu 80% số lượng gói thầu và tối thiểu 70% tổng giá trị gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, chào hàng cạnh tranh, trừ gói thầu hỗn hợp, gói thầu áp dụng phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ, hai giai đoạn hai túi hồ sơ;

c) Tổ chức lựa chọn nhà thầu qua mạng đối với toàn bộ (100%) gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, chào hàng cạnh tranh sử dụng vốn nhà nước để mua sắm nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập, trừ gói thầu hỗn hợp, gói thầu áp dụng phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ, hai giai đoạn hai túi hồ sơ.

2. Năm 2023:

a) Tổ chức lựa chọn nhà thầu qua mạng đối với toàn bộ (100%) gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh thuộc lĩnh vực hàng hóa (bao gồm thuốc), xây lắp, dịch vụ phi tư vấn, dịch vụ tư vấn có giá gói thầu không quá 200 tỷ đồng, trừ gói thầu hỗn hợp, gói thầu áp dụng phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ, hai giai đoạn hai túi hồ sơ;

b) Việc tổ chức lựa chọn nhà thầu qua mạng trong năm phải bảo đảm tổng số lượng gói thầu đạt tối thiểu 90% số lượng gói thầu và tối thiểu 80% tổng giá trị gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, trừ gói thầu hỗn hợp, gói thầu áp dụng phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ, hai giai đoạn hai túi hồ sơ;

c) Tổ chức lựa chọn nhà thầu qua mạng đối với toàn bộ (100%) gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, chào hàng cạnh tranh sử dụng vốn nhà nước để mua sắm nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập, trừ gói thầu hỗn hợp, gói thầu áp dụng phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ, hai giai đoạn hai túi hồ sơ.

3. Từ năm 2024 trở đi:

a) Tổ chức lựa chọn nhà thầu qua mạng đối với toàn bộ (100%) gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh thuộc lĩnh vực hàng hóa (bao gồm thuốc), xây lắp, dịch vụ phi tư vấn, dịch vụ tư vấn có giá gói thầu không quá 500 tỷ đồng, trừ gói thầu hỗn hợp, gói thầu áp dụng phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ, hai giai đoạn hai túi hồ sơ;

b) Việc tổ chức lựa chọn nhà thầu qua mạng trong năm phải bảo đảm tổng số lượng gói thầu đạt tối thiểu 95% số lượng gói thầu và tối thiểu 90% tổng giá trị gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, trừ gói thầu hỗn hợp, gói thầu áp dụng phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ, hai giai đoạn hai túi hồ sơ;

c) Tổ chức lựa chọn nhà thầu qua mạng đối với toàn bộ (100%) gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, chào hàng cạnh tranh sử dụng vốn nhà nước để mua sắm nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập, trừ gói thầu hỗn hợp, gói thầu áp dụng phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ, hai giai đoạn hai túi hồ sơ”.

Trên đây là quy định chi tiết về lộ trình áp dụng lựa chọn nhà thầu qua mạng từ năm 2022 theo Thông tư 08/2022/TT-BKHĐT. Tuy nhiên, hình thức không phải áp dụng toàn bộ đối với các gói thầu. Cụ thể, đối với đấu thầu thuốc, với gói thầu đã phát hành hồ sơ mời thầu trước ngày 1-2-2023, việc lựa chọn nhà thầu được thực hiện theo hồ sơ mời thầu đã phát hành và các quy định pháp luật điều chỉnh tương ứng. Kể từ 1-1-2023, gói thầu đã phê duyệt không áp dụng lựa chọn nhà thầu qua mạng và chưa phát hành hồ sơ mời thầu thì phải tổ chức lựa chọn nhà thầu qua mạng theo quy định của Thông tư 08/2022/TT-BKHĐT. Trong trường hợp này, người có thẩm quyền không cần phải điều chỉnh lại kế hoạch lựa chọn nhà thầu.

Câu 5: Công ty tôi có thể tự thực hiện công trình mà không cần thuê đơn vị thi công. Tôi muốn hỏi công ty tôi làm luôn nhiệm vụ của đơn vị thi công không, tức công ty tôi vừa là chủ đầu tư, vừa là đơn vị thi công? Có vi phạm cạnh tranh trong đấu thầu không? Mong được hỗ trợ. Xin cảm ơn.

Trả lời:

Theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 112 Luật Xây dựng 2014 có quy định về quyền của chủ đầu tư trong việc thi công xây dựng công trình, trong đó nêu rõ chủ đầu tư có quyền tự thực hiện thi công xây dựng công trình khi có đủ năng lực hoạt động thi công xây dựng công trình phù hợp hoặc lựa chọn nhà thầu thi công xây.

Bên cạnh đó, để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, Luật Đấu thầu 2013 cũng đưa ra quy định riêng đối với nhà đầu tư tại Khoản 4 Điều 6 Luật này. Cụ thể, nhà đầu tư tham dự thầu phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các bên sau đây: Nhà thầu tư vấn đấu thầu đối với dự án đầu tư có sử dụng đất cho đến ngày ký kết hợp đồng dự án; Cơ quan nhà nước có thẩm quyền, bên mời thầu.

Như vậy, theo quy định trên, đơn vị thi công và chủ đầu tư không phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính, do đó, chủ đầu tư đồng thời là đơn vị thi công thực hiện thi công xây dựng công trình không vi phạm cạnh tranh trong đấu thầu. Nếu Công ty của bạn có đủ năng lực hoạt động thi công xây dựng công trình theo quy định của pháp luật thì có thể vừa là chủ đầu tư vừa là đơn vị thi công thực hiện thi công xây dựng công trình mà không vi phạm cạnh tranh trong đấu thầu.

Câu 6: Xin chào, cho tôi hỏi rằng hiện nay, trong hồ sơ mời thầu nêu đích danh 1 nhãn hiệu vật tư thi công thì có bị coi là hành vi hạn chế nhà thầu hay không? Việc lập hồ sơ đấu thầu phải tuân thủ những quy định như thế nào có khó khăn gì hay không? Tôi xin cảm ơn!

Trả lời:

Theo quy định tại Khoản 2, Điều 12 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP, thì trong hồ sơ mời thầu không được nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng. Tuy nhiên, theo Điều 89 Luật Đấu thầu 2013 thì có quy định các hành vi bị cấm trong đấu thầu, trong đó có hành vi không đảm bảo công bằng, minh bạch bao gồm việc “Nêu yêu cầu cụ thể về nhãn hiệu, xuất xứ hàng hóa trong hồ sơ mời thầu đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu hỗn hợp khi áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế”. Do đó, đối với tình huống nêu trên, nếu trong hồ sơ mời thầu nêu đích danh nhãn hiệu vật tư thi công thì bị coi là hành vi hạn chế sự tham gia của nhà thầu, gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng.

Việc lập hồ sơ đấu thầu phải tuân thủ những quy định theo Khoản 7, 8 Điều 12 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP, quy định về lập hồ sơ đấu thầu như sau:

– Hồ sơ mời thầu không được nêu yêu cầu về nhãn hiệu, xuất xứ cụ thể của hàng hóa. Trường hợp không thể mô tả chi tiết hàng hóa theo đặc tính kỹ thuật, thiết kế công nghệ, tiêu chuẩn công nghệ thì được nêu nhãn hiệu, catalô của một sản phẩm cụ thể để tham khảo, minh họa cho yêu cầu về kỹ thuật của hàng hóa nhưng phải ghi kèm theo cụm từ “hoặc tương đương” sau nhãn hiệu, catalô đồng thời phải quy định rõ nội hàm tương đương với hàng hóa đó về đặc tính kỹ thuật, tính năng sử dụng, tiêu chuẩn công nghệ và các nội dung khác (nếu có) để tạo thuận lợi cho nhà thầu trong quá trình chuẩn bị hồ sơ dự thầu. Chỉ yêu cầu nhà thầu nộp Giấy phép hoặc Giấy ủy quyền bán hàng của nhà sản xuất hoặc Giấy chứng nhận quan hệ đối tác trong trường hợp hàng hóa làđặc thù, phức tạp cần gắn với trách nhiệm của nhà sản xuất trong việc cung cấp các dịch vụ sau bán hàng như bảo hành, bảo trì, sửa chữa, cung cấp phụ tùng, vật tư thay thế.

– Quy định về sử dụng lao động:

– Đối với đấu thầu quốc tế, khi lập hồ sơ mời thầu phải quy định sử dụng lao động trong nước đối với những vị trí công việc mà lao động trong nước đáp ứng được và có khả năng cung cấp, đặc biệt là lao động phổ thông. Chỉ được sử dụng lao động nước ngoài khi lao động trong nước không đáp ứng yêu cầu. Nhà thầu không tuân thủ quy định về việc sử dụng lao động khi thực hiện hợp đồng, tùy theo mức độ vi phạm sẽ bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu tại Việt Nam theo quy định tại Khoản 4 Điều 122 của Nghị định 63/2014/NĐ-CP.

– Đối với những gói thầu cần sử dụng nhiều lao động phổ thông, hồ sơ mời thầu phải yêu cầu nhà thầu đề xuất phương án sử dụng lao động địa phương nơi triển khai thực hiện dự án, gói thầu;

– Chủ đầu tư chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc tuân thủ quy định tại Điểm a Khoản này trong quá trình lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu, ký kết và thực hiện hợp đồng;

– Hồ sơ dự thầu của nhà thầu không đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu về sử dụnglao động sẽ bị loại.

Như vậy, trong hồ sơ mời thầu để đảm bảo theo đúng quy định của pháp luật không bị coi là hành vi hạn chế nhà thầu thì không được nêu đích danh 1 nhãn hiệu vật tư thi công. Hơn nữa, việc lập hồ sơ đấu thầu phải tuân thủ những quy của Luật Đấu thầu và các văn bản pháp luật khác liên quan về việc hướng dẫn thi hành.

Câu 7: Cho tôi hỏi là nếu tôi tham gia đấu thầu qua mạng thì việc chuẩn bị hồ sơ cho những gói thầu như được chỉ định hay dịch vụ tư vấn thì được quy định bao nhiêu thời gian? Mong được giải đáp thắc mắc, tôi cảm ơn!

Trả lời:

Theo quy định tại Điều 34 Thông tư 08/2022/TT-BKHĐT ngày 31/5/2022 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư, bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/08/2022 thì thời gian chuẩn bị E-HSDT khi đấu thầu rộng rãi qua mạng đối với gói thầu thuộc trường hợp được chỉ định thầu và gói thầu dịch vụ tư vấn đơn giản được quy định như sau:

– Đối với gói thầu thuộc trường hợp được chỉ định thầu theo quy định tại khoản 1 Điều 22 của Luật Đấu thầu nhưng người có thẩm quyền quyết định áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi qua mạng thì thời gian chuẩn bị E-HSDT tối thiểu là 10 ngày.

– Đối với gói thầu dịch vụ tư vấn có tính chất đơn giản, áp dụng loại hợp đồng trọn gói thì thời gian chuẩn bị E-HSDT tối thiểu là 10 ngày.

Trên đây là việc chuẩn bị hồ sơ cho những gói thầu như được chỉ định hay dịch vụ tư vấn thì được quy định bao nhiêu thời gian theo quy định tại Thông tư 08/2022/TT-BKHĐT ngày 31/5/2022 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư, bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/08/2022.

Câu 8: Công ty của tôi muốn tham gia đấu thầu khu đất thực hiện dự án nhưng không phải để thực hiện mục tiêu dự án như quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư thì việc tổ chức đấu thầu sẽ thực hiện như thế nào? Xin tư vấn giúp tôi

Trả lời:

Theo quy định tại Khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013 thì việc đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để kí kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để kí kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.

Theo đó, việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư được thực hiện sau khi chấp thuận chủ trương đầu tư, trừ trường hợp dự án đầu tư không thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định tại Khoản 1 và 2 Điều 29 Luật Đầu tư. Bên cạnh đó, tại Điều 12 Nghị định 25/2020/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư được sửa đổi bổ sung tại Khoản 5 Điều 108 Nghị Định 31/2021/NĐ-CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư, đối với dự án thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư, Quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời là văn bản quyết định phê duyệt danh mục dự án đầu tư có sử dụng đất. Căn cứ Quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư của dự án theo quy định của pháp luật về đầu tư, Sở Kế hoạch và Đầu tư phối hợp với các cơ quan có liên quan xác định yêu cầu sơ bộ về năng lực, kinh nghiệm của nhà đầu tư, báo cáo Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt trước khi công bố danh mục dự án…

Như vậy, theo quy định của pháp luật, việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án theo hình thức đấu thầu được thực hiện trên cơ sở quyết định chấp nhận chủ trương đầu tư. Ngoài ra, tại Khoản 2 Điều 17 Luật Đấu thầu 2013 quy định về việc hủy thầu trong trường hợp thay đổi mục tiêu, phạm vi đầu tư đã ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Theo đó, trong trường hợp công ty tham gia đấu thầu, tuy nhiên không thực hiện đúng mục tiêu dự án như quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư mà để thực hiện mục tiêu khác thì có thể bị hủy thầu theo quy định tại Khoản 2 Điều 17 Luật Đấu thầu 2013.

Câu 9: Gần đây tôi có đọc báo thấy vụ vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng nên tôi có thắc mắc cần được giải đáp, theo quy định của pháp luật thì tội này sẽ bị xử phạt như thế nào? Rất mong được giải đáp!

Trả lời:

Theo quy định tại Điều 89 Luật Đấu thầu 2013 quy định về các hành vi bị cấm trong đấu thầu như: Đưa, nhận, môi giới hối lộ, lợi dụng chức vụ quyền hạn để can thiệp bất hợp pháp vào hoạt động đấu thầu, thông thầu, thỏa thuận, gian lận, cản trở, không đảm bảo công bằng, tiết lộ, tiếp nhận những tài liệu, thông tin, chuyển nhượng, tổ chức lựa chọn nhà thầu không đúng theo quy định thì tùy theo tính chất, mức độ thực hiện hành vi vi phạm thì có thể bị xử phạt hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự. Cụ thể:

Theo Điều 37 Nghị định 122/2021/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư quy định:

“Phạt tiền từ 200.000.000 đồng đến 300.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau mà không phải là tội phạm theo quy định tại Điều 222 Bộ luật Hình sự như:

1. Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu.

2. Thông thầu.

3. Gian lận trong đấu thầu.

4. Cản trở hoạt động đấu thầu.

5. Vi phạm quy định của pháp luật về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu.

6. Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu.

7. Chuyển nhượng thầu trái phép.”

Mức phạt tiền này là mức phạt áp dụng đối với tổ chức. Đối với cùng một hành vi vi phạm hành chính thì mức phạt tiền đối với cá nhân bằng 1/2 (một phần hai) mức phạt tiền đối với tổ chức.

Theo Điều 222 Bộ Luật Hình sự 2015 và điểm k khoản 1 Điều 2 Luật sửa đổi Bộ luật Hình sự 2017 quy định về xử phạt hành vi vi phạm quy định trong đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng mà gây thiệt hại từ 100.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng hoặc dưới 100.000.000 đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 20 năm. Ngoài ra, người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản, tùy thuộc vào tính chấp mức độ thực hiện hành vi phạm tội mà áp dụng mức xử phạt tương xứng với hành vi phạm tội theo quy định của pháp luật.

Như vậy, tội vi phạm quy định trong đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng có thể bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 20 năm.

Câu 10: Tôi được biết cá nhân có thể tham gia thầu nếu đủ chứng chỉ nhưng lại không nói rõ về chỉ định thầu cho cá nhân làm. Tôi muốn biết nhà thầu cá nhân có được áp dụng chỉ định thầu rút gọn không? Mong được hỗ trợ. Xin cảm ơn

Trả lời:

Theo quy định của Luật đấu thầu thì việc cá nhân có được áp dụng chỉ định đấu thầu hay không cần pháp đáp ứng về tư cách hợp lệ của nhà thầu, nhà đầu tư quy định tại Điều 5 Luật Đấu thầu 2013. Cụ thể, Nhà thầu, nhà đầu tư là cá nhân có tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

“Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân; Có chứng chỉ chuyên môn phù hợp theo quy định của pháp luật; Đăng ký hoạt động hợp pháp theo quy định của pháp luật; Không đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự; Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu”.

Nhà thầu, nhà đầu tư có tư cách hợp lệ theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 5 Luật Đấu thầu 2013 được tham dự thầu với tư cách độc lập hoặc liên danh; trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh. Như vậy, nhà thầu bao gồm nhà thầu tổ chức và nhà thầu cá nhân.

Tại Điều 56 Nghị định 63/2014/NĐ-CP, ngày 26/6/2014 của Chính phủ quy định về quy trình chỉ định thầu rút gọn như sau:

“1. Đối với gói thầu quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 22 của Luật Đấu thầu, trừ gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước:

Chủ đầu tư hoặc cơ quan trực tiếp có trách nhiệm quản lý gói thầu xác định và giao cho nhà thầu có năng lực, kinh nghiệm thực hiện ngay gói thầu. Trong vòng 15 ngày kể từ ngày giao thầu, các bên phải hoàn thiện thủ tục chỉ định thầu bao gồm: Chuẩn bị và gửi dự thảo hợp đồng cho nhà thầu trong đó xác định yêu cầu về phạm vi, nội dung công việc cần thực hiện, thời gian thực hiện, chất lượng công việc cần đạt được và giá trị tương ứng để thương thảo, hoàn thiện hợp đồng. Trên cơ sở kết quả thương thảo hợp đồng, chủ đầu tư hoặc cơ quan trực tiếp có trách nhiệm quản lý gói thầu phê duyệt kết quả chỉ định thầu và ký kết hợp đồng với nhà thầu được chỉ định thầu. Việc công khai kết quả chỉ định thầu theo quy định tại Điểm d Khoản 1 Điều 7 và Điểm c Khoản 1 hoặc Điểm b Khoản 2 Điều 8 của Nghị định này.

2. Đối với gói thầu trong hạn mức chỉ định thầu theo quy định tại Điều 54 của Nghị định này:

a) Bên mời thầu căn cứ vào mục tiêu, phạm vi công việc, dự toán được duyệt để chuẩn bị và gửi dự thảo hợp đồng cho nhà thầu được chủ đầu tư xác định có đủ năng lực và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu. Nội dung dự thảo hợp đồng bao gồm các yêu cầu về phạm vi, nội dung công việc cần thực hiện, thời gian thực hiện, chất lượng công việc cần đạt được, giá trị tương ứng và các nội dung cần thiết khác;

b) Trên cơ sở dự thảo hợp đồng, bên mời thầu và nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu tiến hành thương thảo, hoàn thiện hợp đồng làm cơ sở để phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu và ký kết hợp đồng;

c) Ký kết Hợp đồng:

Hợp đồng ký kết giữa các bên phải phù hợp với quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu, biên bản thương thảo hợp đồng và các tài liệu liên quan khác.”

Theo đó, chỉ định thầu rút gọn được áp dụng đối với nhà thầu, tức đề cập chung cả nhà thầu tổ chức và nhà thầu cá nhân.

Như vậy, trong trường hợp gói thầu của bạn thuộc trường hợp được chỉ định thầu rút gọn, bạn muốn chỉ định thầu cho nhà thầu cá nhân thì trước tiên cá nhân này cần có tư cách hợp lệ theo quy định tại khoản 2 Điều 5 Luật Đấu thầu 2013, ngoài ra, phải có năng lực, kinh nghiệm thực hiện gói thầu theo mục tiêu, phạm vi công việc, dự toán được duyệt, … của bên mời thầu thì sẽ được xem xét chỉ định.

Câu 11: Công ty bên em dự thầu gói thầu xây lắp, trúng thầu với giá dự thầu thấp nhất và đã ký hợp đồng trọn gói giá trị 3 tỷ đồng theo quyết định trúng thầu của chủ đầu tư. Tuy nhiên, trong quá trình thi công (chưa thanh toán đợt 1) thì phía Chủ đầu tư đã phát hiện giá trị hợp đồng giảm 200 triệu đồng so với giá hợp đồng đã ký. Chủ đầu tư họ xử lý cắt giảm giá trị còn lại so với hợp đồng là 2,8 tỷ đồng. Đồng thời thanh toán theo khối lượng thực tế. Hỏi: Chủ đầu tư xử lý như vậy có đúng không ạ?

Trả lời:

Tại điểm a Khoản 1 Điều 62 Luật Đấu thầu 2013 quy định về Hợp đồng trọn gói được hiểu là hợp đồng có giá cố định trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng. Việc thanh toán đối với hợp đồng trọn gói được thực hiện nhiều lần trong quá trình thực hiện hoặc thanh toán một lần khi hoàn thành hợp đồng. Tổng số tiền mà nhà thầu được thanh toán cho đến khi hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá ghi trong hợp đồng. Theo quy định này thì Chủ đầu tư không được cắt giảm giá trị còn lại so với hợp đồng là 2,8 tỷ đồng.

Tuy nhiên, theo Khoản 1 và Khoản 4 Điều 3 Thông tư 07/2016/TT-BXD quy định các trường hợp được Điều chỉnh giá hợp đồng trong các trường hợp quy định tại Khoản 2, Khoản 3 Điều 143 Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/6/2014. Cụ thể:

“1. Đối với hợp đồng trọn gói: Chỉ Điều chỉnh giá hợp đồng đối với những khối lượng công việc bổ sung hợp lý, những khối lượng thay đổi giảm so với phạm vi công việc phải thực hiện theo hợp đồng đã ký và các trường hợp bất khả kháng, cụ thể như sau:

a) Khối lượng công việc bổ sung hợp lý hoặc những khối lượng thay đổi giảm:

– Đối với hợp đồng tư vấn là những khối lượng công việc bổ sung nằm ngoài nhiệm vụ tư vấn phải thực hiện, hoặc công việc đã ký kết trong hợp đồng nhưng không thực hiện.

– Đối với hợp đồng thi công xây dựng là những khối lượng công việc nằm ngoài phạm vi công việc phải thực hiện của thiết kế kèm theo hợp đồng; hoặc những công trình, hạng Mục công trình, công việc không phải thực hiện của thiết kế kèm theo hợp đồng.

– Đối với hợp đồng cung cấp thiết bị là những khối lượng nằm ngoài danh Mục thiết bị thuộc phạm vi hợp đồng đã ký ban đầu.

b) Các trường hợp bất khả kháng quy định tại Khoản 2 Điều 51 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, bất khả kháng khác (như: khi thi công gặp hang casto, túi bùn, cổ vật, khảo cổ) mà các bên không lường trước được khi ký hợp đồng, được Người quyết định đầu tư chấp thuận.

4. Đối với hợp đồng theo đơn giá Điều chỉnh;

a) Khối lượng thực tế hoàn thành được nghiệm thu tăng hoặc giảm lớn hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng.

b) Bổ sung khối lượng công việc hợp lý chưa có đơn giá trong hợp đồng.

c) Điều chỉnh đơn giá toàn bộ hoặc một số đơn giá cho những công việc mà tại thời Điểm ký hợp đồng bên giao thầu và bên nhận thầu đã thỏa thuận Điều chỉnh sau một Khoảng thời gian nhất định kể từ ngày hợp đồng có hiệu lực.

d) Các trường hợp bất khả kháng và bất khả kháng khác như quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều này”.

Như vậy, trong trường hợp trên Chủ đầu tư có thể cắt giảm giá trị hợp đồng giảm 200 triệu đồng so với giá hợp đồng đã ký khi có thoả thuận của bên giao thầu và bên nhận thầu kể từ ngày hợp đồng có hiệu lực.

Câu 12: Khi tổ chức đấu thầu, Nhà đầu tư muốn tham gia đấu thầu khu đất thực hiện dự án nhưng không phải để thực hiện mục tiêu dự án như quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư (ví dụ gia công may mặc) mà để thực hiện mục tiêu khác (ví dụ sản xuất bao bì) thì việc tổ chức đấu thầu sẽ thực hiện như thế nào?

Trả lời:

Theo quy định tại Khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013 thì việc đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để kí kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để kí kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.

Theo đó, việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư được thực hiện sau khi chấp thuận chủ trương đầu tư, trừ trường hợp dự án đầu tư không thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định tại Khoản 1 và 2 Điều 29 Luật Đầu tư. Bên cạnh đó, tại Điều 12 Nghị định 25/2020/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư được sửa đổi bổ sung tại Khoản 5 Điều 108 Nghị Định 31/2021/NĐ-CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư, đối với dự án thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư, Quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời là văn bản quyết định phê duyệt danh mục dự án đầu tư có sử dụng đất. Căn cứ Quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư của dự án theo quy định của pháp luật về đầu tư, Sở Kế hoạch và Đầu tư phối hợp với các cơ quan có liên quan xác định yêu cầu sơ bộ về năng lực, kinh nghiệm của nhà đầu tư, báo cáo Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt trước khi công bố danh mục dự án…

Như vậy, theo quy định của pháp luật, việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án theo hình thức đấu thầu được thực hiện trên cơ sở quyết định chấp nhận chủ trương đầu tư. Ngoài ra, tại Khoản 2 Điều 17 Luật Đấu thầu 2013 quy định về việc hủy thầu trong trường hợp “2. Thay đổi mục tiêu, phạm vi đầu tư đã ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.” Theo đó, trong trường hợp nhà đầu tư đã trúng thầu, tuy nhiên không thực hiện đúng mục tiêu dự án như quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư (ví dụ gia công may mặc) mà để thực hiện mục tiêu khác (ví dụ sản xuất bao bì) thì có thể bị hủy thầu theo quy định tại Khoản 2 Điều 17 Luật Đấu thầu 2013.

Câu 13: Trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu (HSDT), tổ chuyên gia nhận thấy bản chụp hợp đồng tương tự được công chứng mà nhà thầu đóng kèm theo HSDT có dấu hiệu bất thường nên tổ chuyên gia đã đề nghị bên mời thầu yêu cầu nhà thầu cung cấp bản gốc để đối chiếu. Tuy nhiên, nhà thầu không cung cấp bản gốc của hợp đồng này với lý do là bản chụp hợp đồng đã được công chứng và đề nghị tổ chuyên gia cần căn cứ vào đó để đánh giá và bên mời thầu đã chấp thuận giải thích của nhà thầu. Việc nhà thầu làm rõ và bên mời thầu chấp thuận giải thích của nhà thầu như nêu trên có phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu hay không?

Trả lời:

Hồ sơ dự thầu (HSDT) là loại hồ sơ chuyên biệt dùng để tham gia đấu thầu dự án, thường là dự án xây dựng. Hồ sơ là toàn bộ tài liệu do nhà thầu lập và nộp cho bên mời thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu (HSMT).

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 16 Nghị định 63/2014/NĐ-CP, sau khi mở thầu, nhà thầu có trách nhiệm làm rõ HSDT theo yêu cầu của bên mời thầu. Trường hợp HSDT của nhà thầu thiếu tài liệu chứng minh tư cách hợp lệ, năng lực và kinh nghiệm thì bên mời thầu yêu cầu nhà thầu làm rõ, bổ sung tài liệu chứng minh tư cách hợp lệ, năng lực và kinh nghiệm. Đối với các nội dung đề xuất về kỹ thuật, tài chính nêu trong HSDT của nhà thầu, việc làm rõ phải bảo đảm nguyên tắc không làm thay đổi nội dung cơ bản của HSDT đã nộp, không thay đổi giá dự thầu. Cũng theo Khoản 1 Điều 15 Nghị định này, việc đánh giá HSDT phải căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá HSDT và các yêu cầu khác trong HSMT, căn cứ vào HSDT đã nộp, các tài liệu giải thích, làm rõ HSDT của nhà thầu để bảo đảm lựa chọn được nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm, có giải pháp khả thi để thực hiện gói thầu theo hướng dẫn tại Mục 17, Chương I của Mẫu HSMT xây lắp ban hành kèm theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT, nhà thầu phải chuẩn bị sẵn sàng các tài liệu gốc để phục vụ việc xác minh khi có yêu cầu của bên mời thầu.

Như vậy, việc đánh giá, làm rõ HSDT được thực hiện theo quy định nêu trên. Trong quá trình đánh giá HSDT, trường hợp cần thiết bên mời thầu có thể yêu cầu nhà thầu cung cấp các tài liệu gốc để so sánh, xác thực thông tin so với bản chụp tài liệu mà nhà thầu đã cung cấp trong HSDT. Việc nhà thầu không cung cấp tài liệu gốc và bên mời thầu chấp nhận đề nghị này của nhà thầu là không phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu, có thể dẫn đến vi phạm hành vi bị cấm trong đấu thầu theo quy định tại điểm c Khoản 4 Điều 89 Luật Đấu thầu năm 2013 (nhà thầu cố ý cung cấp thông tin không trung thực trong HSDT làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu).

Câu 14: Khi tổ chức đấu thầu 1 gói thầu thi công xây dựng, hình thức đấu thầu rộng rãi trong nước, một giai đoạn hai túi hồ sơ. Hồ sơ mời thầu quy định nhà thầu được phép sử dụng nhà thầu phụ đặc biệt cho 1 công việc chuyên ngành và tiêu chí đánh giá năng lực, kinh nghiệm nhà thầu phụ đặc biệt nằm trong mục đánh giá năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu. Do sơ suất trong quá trình biên chế hồ sơ dự thầu nên trong hồ sơ đề xuất kỹ thuật của nhà thầu nộp vào ngày đóng thầu không có bản kê khai nhà thầu phụ đặc biệt theo mẫu của hồ sơ mời thầu và không có tài liệu chứng minh năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu phụ đặc biệt này. Tuy nhiên, ngay sau ngày có thời điểm đóng thầu nhưng vẫn đang trong quá trình đánh giá hồ sơ đề xuất kỹ thuật (trong thời hạn nhà thầu được tự gửi tài liệu làm rõ năng lực kinh nghiệm theo quy định của hồ sơ mời thầu), nhà thầu đã phát hiện ra sơ suất này và đã tự gửi bổ sung bản kê khai nhà thầu phụ đặc biệt kèm theo tài liệu chứng minh năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu phụ đặc biệt như yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Như vậy, trong trường hợp này, tổ chuyên gia và bên mời thầu xử lý như thế nào?

Trả lời

Theo quy định tại khoản 3, Điều 65 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP của Chính phủ quy định việc làm rõ hồ sơ dự thầu chỉ được thực hiện giữa bên mời thầu và nhà thầu có hồ sơ dự thầu cần phải làm rõ và phải bảo đảm nguyên tắc không làm thay đổi bản chất của nhà thầu tham dự thầu. Nội dung làm rõ hồ sơ dự thầu phải thể hiện bằng văn bản và được bên mời thầu bảo quản như một phần của hồ sơ dự thầu. Bên cạnh đó, tại Mục 29.4 Chương I Mẫu hồ sơ mời thầu xây lắp ban hành kèm theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT, chủ đầu tư có thể cho phép nhà thầu chính sử dụng nhà thầu phụ đặc biệt theo quy định tại BDL.

Trong trường hợp này, nhà thầu chính phải kê khai danh sách nhà thầu phụ đặc biệt theo Mẫu số 18 (b) Chương IV – Biểu mẫu dự thầu và kê khai về năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu phụ đặc biệt. Bên mời thầu sẽ đánh giá năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu phụ đặc biệt theo tiêu chuẩn đánh giá quy định tại Khoản 2.3 Mục 2 tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm Chương III về tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu.

Theo đó, khi tham dự thầu, trường hợp hồ sơ mời thầu quy định cho phép sử dụng nhà thầu phụ đặc biệt thì nhà thầu được sử dụng nhà thầu phụ đặc biệt và phải kê khai theo Mẫu số 18(b) Chương IV. Việc đánh giá và làm rõ hồ sơ dự thầu phải tuân thủ theo quy định nêu trên và thuộc trách nhiệm của tổ chuyên gia, bên mời thầu.

Với trường hợp của nhà thầu việc hồ sơ không kê khai cũng như không có hồ sơ chứng minh gửi kèm trước thời điểm đóng thầu thì việc bổ sung nhà thầu phụ đặc biệt như trên là làm thay đổi bản chất hồ sơ đã dự thầu, việc bổ sung tài liệu trên sẽ không được đánh giá theo quy định của pháp luật.

Câu 15: Gói thầu xây lắp (Cải tạo, sửa chữa công trình) được phê duyệt chào hàng cạnh tranh qua mạng. Chủ đầu tư đã lập E-HSMT theo mẫu Hồ sơ mời thầu xây lắp 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ theo Mẫu số 01 (Ban hành kèm theo Thông tư số 04/2017/TT-BKHĐT ngày 15 tháng 11 năm 2017 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư). Giá gói thầu là 4,2 tỷ VNĐ. Trong đó: 

1. Thiết bị chiếm tỉ lệ: 46%

2. Phòng cháy chữa cháy: 16%

3. Xây dựng: 38%

Theo mẫu hồ sơ mời thầu thì gói thầu xây lắp dành cho nhà thầu nhỏ và siêu nhỏ. Khi dự thầu có 03 nhà thầu liên danh với nhau: Thiết bị – Phòng cháy chữa cháy – Xây dựng cũng theo tỷ lệ như trên. Tuy nhiên: Nhà thầu Thiết bị và nhà thầu PCCC không đáp ứng về tính hợp lệ “Là doanh nghiệp cấp nhỏ hoặc siêu nhỏ theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp”. Nhà thầu Xây dựng thì đáp ứng.  Hỏi trong tình huống này nhà thầu có được đánh giá là hợp lệ không?

Trả lời:

Liên danh là một hình thức hợp tác của nhiều nhà thầu để cùng tham gia đấu thầu hoặc thực hiện một công trình xây dựng hoặc một dự án nào đó khi điều kiện năng lực của một nhà thầu độc lập không đủ để đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tư. Nhà thầu tham gia cùng với một hoặc nhiều nhà thầu khác để đấu thầu trong một đơn vị dự thầu được gọi là nhà thầu liên danh.

Tại Khoản 1 Điều 15 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định việc đánh giá hồ sơ dự thầu phải căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu và các yêu cầu khác trong hồ sơ mời thầu, căn cứ vào hồ sơ dự thầu đã nộp, các tài liệu giải thích, làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu để bảo đảm lựa chọn được nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm, có giải pháp khả thi để thực hiện gói thầu theo hướng dẫn tại Mục 2 Chương III Mẫu E-HSMT xây lắp một giai đoạn một túi hồ sơ ban hành kèm theo Thông tư số 04/2017/TT-BKHĐT ngày 15/11/2017 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, đối với nhà thầu liên danh thì năng lực, kinh nghiệm được xác định bằng tổng năng lực, kinh nghiệm của các thành viên liên danh song phải bảo đảm từng thành viên liên danh đáp ứng năng lực, kinh nghiệm đối với phần việc mà thành viên đó đảm nhận trong liên danh; nếu bất kỳ thành viên nào trong liên danh không đáp ứng về năng lực, kinh nghiệm thì nhà thầu liên danh được đánh giá là không đáp ứng yêu cầu. Như vậy, đối với trường hợp trên thì nhà thầu liên doanh trên không được đánh giá hợp lệ theo quy định của pháp luật.

Câu 16: Trước thời điểm Nghị định 31/2021/NĐ-CP ban hành: Hợp đồng dự án BT ký giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và Nhà đầu tư có quy định: Việc triển khai thực hiện đầu tư xây dựng và khai thác kinh doanh Dự án khác hoàn vốn đầu tư dự án BT không phải thực hiện trình tự, thủ tục quyết định chủ trương đầu tư và ký quỹ đầu tư (theo quy định tại Điều 33, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 của Chính phủ nhưng phải thực hiện thuân thủ quy định của pháp luật hiện hành có liên quan như: Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Đất đai, Luật bảo vệ môi trường… và văn bản hướng dẫn thực hiện Luật) Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 3, Điều 122 Nghị định 31/2021/NĐ-CP: Dự án khác (dự án đối ứng) để thanh toán cho Nhà đầu tư thực hiện Dự án BT thuộc trường hợp thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với  chấp thuận nhà đầu tư không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, không thông qua đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Vậy Nhà Đầu tư có phải thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư không?

Trả lời:

Tại khoản 3, Điều 122 Nghị định 31/2021/NĐ-CP, ngày 26/3/2021 quy định: “Trừ trường hợp quy định tại các khoản 1 và 2 Điều này, dự án BT đủ điều kiện chuyển tiếp theo pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư mà dự án khác chưa thực hiện thủ tục quyết định chủ trương đầu tư, chấp thuận chủ trương đầu tư hoặc chấp thuận đầu tư theo quy định pháp luật về đầu tư, nhà ở, đô thị và xây dựng trước ngày 01 tháng 01 năm 2021 và nhà đầu tư có nhu cầu thực hiện thì thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với chấp thuận nhà đầu tư không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, không thông qua đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định tại Luật Đầu tư và Nghị định này”.

Theo đó, tại Điều 77 Luật Đầu tư 2020 đã quy định rõ, Nhà đầu tư không phải thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định tại Luật này đối với dự án đầu tư thuộc một trong các trường hợp sau:

“1. Nhà đầu tư được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư, chấp thuận chủ trương đầu tư hoặc chấp thuận đầu tư theo quy định pháp luật về đầu tư, nhà ở, đô thị và xây dựng trước ngày 01/01/2021 (ngày Luật Đầu tư 2020 có hiệu lực thi hành);

2. Dự án đầu tư không thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư, quyết định chủ trương đầu tư, chấp thuận đầu tư, cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư, nhà ở, đô thị, xây dựng và nhà đầu tư đã triển khai thực hiện dự án đầu tư theo quy định của pháp luật trước ngày 01/01/2021;

3. Nhà đầu tư đã trúng đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư, trúng đấu giá quyền sử dụng đất trước ngày 01/01/2021;

4. Dự án được cấp Giấy chứng nhận ưu đãi đầu tư, Giấy phép đầu tư, Giấy chứng nhận đầu tư, Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trước ngày 01/01/2021.”

Như vậy, trường hợp điều chỉnh các dự án đầu tư nêu trên và nội dung điều chỉnh thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định tại Luật Đầu tư 2020 thì phải thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư hoặc điều chỉnh chủ trương đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 2020. Ngoài ra, nếu dự án đầu tư đã thực hiện hoặc được chấp thuận, cho phép thực hiện theo quy định của pháp luật trước ngày 01/7/2015 mà thuộc diện bảo đảm thực hiện dự án đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 2020 thì không phải ký quỹ hoặc bảo lãnh ngân hàng về nghĩa vụ ký quỹ. Trường hợp nhà đầu tư điều chỉnh mục tiêu, tiến độ thực hiện dự án đầu tư, chuyển mục đích sử dụng đất sau ngày 01/01/2021 thì phải thực hiện ký quỹ hoặc phải có bảo lãnh ngân hàng về nghĩa vụ ký quỹ theo quy định của Luật này.

Câu 17: Chào Luật sư, mình hiện tại đang làm việc tại chi nhánh của 1 công ty cổ phần, công ty mình đang muốn đầu tư dự án cảng thủy nội địa. Mình muốn hỏi là Chi nhánh công ty mình có thể đầu tư dự án này không hay là phải lấy công ty tổng để đầu tư ? và lý do tại sao ? Nếu được thì thủ tục như thế nào ?

Trả lời:

Căn cứ Điều 80 Bộ luật dân sự 2015 quy định về chi nhánh có nội dung như sau:

– Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của pháp nhân, không phải là pháp nhân.

– Người đứng đầu chi nhánh thực hiện nhiệm vụ theo ủy quyền của pháp nhân trong phạm vi và thời hạn được ủy quyền.

Bên cạnh đó Luật Doanh nghiệp 2020 cũng có quy định về Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của doanh nghiệp kể cả chức năng đại diện theo ủy quyền. Ngành, nghề kinh doanh của chi nhánh phải đúng với ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp.

Khoản 4 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013 có quy định về Chủ đầu tư là tổ chức sở hữu vốn hoặc tổ chức được giao thay mặt chủ sở hữu vốn, tổ chức vay vốn trực tiếp quản lý quá trình thực hiện dự án.

Do đó về việc đầu tư thực hiện Dự án cảng thủy nội địa, nếu là Dự án mà đã được Công ty đã ủy quyền thực hiện thì chi nhánh được phép thực hiện theo quy định pháp luật, còn nếu là Dự án mà Công ty chưa ủy quyền cho chi nhánh thực hiện thì chi nhánh không thể thực hiện.